การถือหุ้นแทน (นอมินี) ในไทยผิดกฎหมายหรือไม่? ความเสี่ยง บทลงโทษ และทางเลือกที่ถูกกฎหมาย
1. การถือหุ้นแทน (นอมินี) คืออะไร และเหตุใดจึงผิดกฎหมาย
พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวถือว่าบริษัทที่จดทะเบียนในประเทศไทยแต่มีคนต่างด้าวถือหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนขึ้นไป เป็น “คนต่างด้าว” ด้วย (มาตรา 4) เพื่อให้บริษัทคงสถานะ “บริษัทไทย” ไว้บนหน้ากระดาษ และประกอบธุรกิจที่จำกัดการถือหุ้นของต่างชาติ (บัญชีหนึ่ง/สอง/สาม, มาตรา 8) จึงมีการจัดให้ผู้มีสัญชาติไทยออกหน้าเป็นผู้ถือหุ้นในนาม แต่แท้จริงคนต่างด้าวเป็นผู้ลงทุนและควบคุม นี่คือการถือหุ้นแทนแบบนอมินี กฎหมายห้ามการ “อาศัยชื่อผู้อื่นเพื่อหลีกเลี่ยง” เช่นนี้โดยตรง ไม่ว่าคู่กรณีจะทำสัญญาถือหุ้นแทนกันไว้เป็นการภายในหรือไม่ก็ตาม
2. กฎหมายห้ามไว้โดยชัดแจ้งและบทลงโทษ (มาตรา 36)
ตามมาตรา 36 การกระทำต่อไปนี้ถือเป็นความผิดและมีโทษเท่ากัน:
- ผู้มีสัญชาติไทยหรือนิติบุคคลที่มิใช่คนต่างด้าว ให้ความช่วยเหลือ สนับสนุน หรือร่วมประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวซึ่งคนต่างด้าวนั้นไม่ได้รับอนุญาตให้ประกอบ;
- ร่วมประกอบธุรกิจกับคนต่างด้าว แต่แสดงออกต่อบุคคลภายนอกว่าเป็นธุรกิจของผู้มีสัญชาติไทยผู้นั้นแต่เพียงผู้เดียว;
- เป็นผู้ถือหุ้นแทน (นอมินี) ของคนต่างด้าว โดยถือหุ้นในห้างหุ้นส่วน บริษัทจำกัด หรือนิติบุคคลใด ๆ เพื่อให้คนต่างด้าวหลีกเลี่ยงหรือฝ่าฝืนพระราชบัญญัตินี้;
- คนต่างด้าวที่ยอมให้ใช้ชื่อของตน คือคนต่างด้าวซึ่งยินยอมให้ผู้มีสัญชาติไทยหรือนิติบุคคลที่มิใช่คนต่างด้าวกระทำการข้างต้น
บทลงโทษ (มาตรา 36): จำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่ 100,000 ถึง 1,000,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และศาลจะสั่งให้เลิกการช่วยเหลือ เลิกการร่วมประกอบธุรกิจ หรือเลิกการถือหุ้น/การเป็นหุ้นส่วนแล้วแต่กรณี หากฝ่าฝืนคำสั่งศาลดังกล่าว จะถูกปรับอีกวันละ 10,000 ถึง 50,000 บาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่
3. ความรับผิดของฝ่ายคนต่างด้าวและธุรกิจที่ถูกจำกัด (มาตรา 37)
สำหรับตัวคนต่างด้าวเอง ผู้ใดฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ด้วยการประกอบธุรกิจที่ถูกจำกัด ย่อมมีความผิดเช่นกัน ตามมาตรา 37 คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจโดยฝ่าฝืนมาตรา 6, 7, 8 มีโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่ 100,000 ถึง 1,000,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และศาลจะสั่งให้เลิกประกอบธุรกิจหรือเลิกการถือหุ้น/การเป็นหุ้นส่วน ผู้ฝ่าฝืนคำสั่งศาลจะถูกปรับอีกวันละ 10,000 ถึง 50,000 บาทตลอดระยะเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่ จะเห็นได้ว่าในโครงสร้างการถือหุ้นแทน ทั้งคนต่างด้าวและฝ่ายไทยที่ออกชื่อถือแทนต่างก็อยู่ในข่ายที่ต้องรับโทษทั้งสองฝ่าย
4. ความรับผิดทางอาญาของกรรมการและผู้บริหารบริษัท (มาตรา 41)
การถือหุ้นแทนมักดำเนินการในรูปบริษัท ความเสี่ยงจึงส่งตรงถึงระดับผู้บริหาร ตามมาตรา 41 เมื่อนิติบุคคลกระทำความผิดตามมาตรา 34, 35, 36 หรือ 37 บรรดากรรมการ หุ้นส่วน หรือผู้มีอำนาจกระทำการแทนนิติบุคคลซึ่งรู้เห็นเป็นใจกับการกระทำความผิดนั้น หรือมิได้จัดการตามสมควรเพื่อป้องกันมิให้เกิดการกระทำความผิด ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่ 100,000 ถึง 1,000,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ กล่าวอีกนัยหนึ่ง กรรมการไม่อาจอ้างว่า “เป็นเพียงผู้ถือหุ้นในนามและไม่รู้เห็น” เพื่อปฏิเสธความรับผิดได้โดยง่าย
5. ทางเลือกที่ถูกกฎหมาย (อย่าใช้การถือหุ้นแทน)
การส่งเสริมการลงทุน BOI ส่งเสริม
ธุรกิจที่ได้รับอนุมัติจากคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (BOI) สามารถให้ต่างชาติถือหุ้นในสัดส่วนที่สูงขึ้นจนถึงเป็นเจ้าของทั้งหมดได้ตามเงื่อนไขการส่งเสริม พร้อมได้รับสิทธิประโยชน์ในการประกอบธุรกิจของต่างชาติที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้ ประเภทธุรกิจ สัดส่วนการถือหุ้น และเงื่อนไขต่าง ๆ ให้เป็นไปตามที่ทางการกำหนด (สำนักงานของเราช่วยตรวจสอบยืนยันได้)
ใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ใบอนุญาต
สำหรับธุรกิจตามบัญชีสอง/สาม คนต่างด้าวสามารถยื่นขออนุญาตได้ตามกฎหมาย (มาตรา 8, มาตรา 17): บัญชีสองต้องได้รับอนุมัติจากรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี ส่วนบัญชีสามต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว เมื่อได้รับอนุญาตแล้วจึงจะประกอบธุรกิจได้
การยกเว้นตามสนธิสัญญา สนธิสัญญา
คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติโดยอาศัยสนธิสัญญาที่ประเทศไทยเป็นภาคีหรือมีพันธกรณีต้องปฏิบัติตาม (เช่น สนธิสัญญาไมตรีและความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจไทย-สหรัฐฯ) ให้อยู่ภายใต้บทบัญญัติและเงื่อนไขของสนธิสัญญานั้น และต้องยื่นขอหนังสือรับรองต่ออธิบดี (มาตรา 10, มาตรา 11)
“สัญญาถือหุ้นแทน” หรือ “สัญญาอาศัยชื่อ” ที่ทำกันเป็นการภายในไม่อาจทำให้การจัดโครงสร้างแบบนอมินีชอบด้วยกฎหมายได้ ตรงกันข้าม กลับเป็นสิ่งที่มาตรา 36ห้ามไว้โดยตรง และกรรมการแต่ละคนอาจต้องรับผิดทางอาญา (มาตรา 41) ธุรกิจนั้นเป็นธุรกิจที่ถูกจำกัดหรือไม่ และควรเลือกใช้ช่องทางที่ถูกกฎหมายทางใด ระหว่าง BOI / ใบอนุญาต / สนธิสัญญา ต้องพิจารณาเป็นรายกรณีตามประเภทธุรกิจและโครงสร้างการถือหุ้น — สำนักงานของเราสามารถช่วยประเมินและดำเนินการให้ได้
FAQ
คนไทยถือหุ้นแทนคนต่างด้าวจะได้รับโทษอย่างไร?
ตามมาตรา 36 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว การเป็นผู้ถือหุ้นแทน (นอมินี) ของคนต่างด้าวเพื่อหลีกเลี่ยงพระราชบัญญัตินี้เป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย มีโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่ 100,000 ถึง 1,000,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และศาลจะสั่งให้เลิกการถือหุ้น หากฝ่าฝืนคำสั่งดังกล่าว จะถูกปรับอีกวันละ 10,000 ถึง 50,000 บาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่
เพียงแค่ให้ใช้ชื่อถือหุ้นแทนโดยไม่ได้เข้าไปบริหารจริง ถือว่าผิดกฎหมายหรือไม่?
ผิด มาตรา 36 ระบุชัดว่าการ “เป็นผู้ถือหุ้นแทนคนต่างด้าว โดยถือหุ้นเพื่อให้คนต่างด้าวหลีกเลี่ยงหรือฝ่าฝืนพระราชบัญญัตินี้” เป็นความผิดโดยเฉพาะ ไม่ได้ขึ้นอยู่กับว่าได้เข้าไปประกอบธุรกิจจริงหรือไม่ และคนต่างด้าวที่ยอมให้ใช้ชื่อของตนก็มีความผิดเช่นเดียวกัน
กรรมการบริษัทต้องรับผิดด้วยหรือไม่?
อาจต้องรับผิด ตามมาตรา 41 เมื่อนิติบุคคลกระทำความผิดตามมาตรา 36, 37 เป็นต้น กรรมการ หุ้นส่วน หรือผู้มีอำนาจกระทำการแทนนิติบุคคลที่รู้เห็นเป็นใจกับการกระทำความผิด หรือมิได้จัดการตามสมควรเพื่อป้องกัน ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่ 100,000 ถึง 1,000,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ
คนต่างด้าวที่ต้องการถือหุ้นในสัดส่วนสูงในไทยอย่างถูกกฎหมาย มีช่องทางใดบ้าง?
หลัก ๆ มีสามช่องทาง: ขอรับการส่งเสริมการลงทุนจาก BOI (สัดส่วนการถือหุ้นและเงื่อนไขให้เป็นไปตามที่ทางการกำหนด); ขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวสำหรับธุรกิจตามบัญชีสอง/สาม (มาตรา 8, มาตรา 17); หรือประกอบธุรกิจโดยอาศัยสนธิสัญญาที่ประเทศไทยเป็นภาคี (เช่น สนธิสัญญาไมตรีไทย-สหรัฐฯ) แล้วขอหนังสือรับรอง (มาตรา 10, มาตรา 11) ทั้งนี้ควรพิจารณาเป็นรายกรณี