เปรียบเทียบโครงสร้างการลงทุนของต่างชาติในไทย: ร่วมทุน BOI ใบอนุญาต FBL และการยกเว้นตามสนธิสัญญา

1. เข้าใจเกณฑ์ก่อน: ใครนับเป็น “คนต่างด้าว” และธุรกิจใดถูกจำกัด (มาตรา 4, มาตรา 8)

พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 เริ่มด้วยการนิยามคำว่า “คนต่างด้าว” ก่อน ตาม มาตรา 4 บริษัทที่จดทะเบียนในไทยแต่มีต่างชาติถือทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งขึ้นไป จะถือว่าเป็น “คนต่างด้าว” และต้องอยู่ภายใต้ข้อจำกัดของกฎหมายฉบับนี้ ในทางกลับกัน หากต่างชาติถือหุ้นน้อยกว่ากึ่งหนึ่ง (ในทางปฏิบัติมักทำให้ไม่เกิน 49%) บริษัทจะได้รับการปฏิบัติในทางกฎหมายเสมือนบริษัทสัญชาติไทย และประกอบธุรกิจส่วนใหญ่ได้อย่างเสรี นี่คือสิ่งที่มักเรียกกันว่า “เส้นแบ่ง 49%”

ส่วน มาตรา 8 แบ่งธุรกิจที่ถูกจำกัดออกเป็นสามบัญชี ได้แก่ บัญชีหนึ่ง เป็นธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบโดยเด็ดขาด; บัญชีสอง (เกี่ยวกับความมั่นคงของประเทศ ศิลปวัฒนธรรม จารีตประเพณี ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ฯลฯ) ต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี; บัญชีสาม (ธุรกิจที่คนไทยยังไม่พร้อมแข่งขันกับคนต่างด้าว ซึ่งธุรกิจบริการส่วนใหญ่อยู่ในบัญชีนี้) ต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ธุรกิจของคุณอยู่ในบัญชีใด จะกำหนดโดยตรงว่าต้องเลือกใช้โครงสร้างแบบใด

2. โครงสร้างการเข้าลงทุนหลัก 4 แบบ

1. ร่วมทุนโดยให้ฝ่ายไทยถือหุ้นข้างมาก (ต่างชาติถือไม่เกินกึ่งหนึ่ง)

บริษัทจำกัดที่ผู้ถือหุ้นสัญชาติไทยถือหุ้นข้างมาก และต่างชาติถือหุ้นไม่ถึงกึ่งหนึ่ง เนื่องจากไม่เข้าลักษณะเป็น “คนต่างด้าว” ตาม มาตรา 4 จึงประกอบธุรกิจที่อยู่ในบัญชีตาม มาตรา 8 ได้โดยไม่ต้องขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวใด ๆ จัดตั้งได้รวดเร็ว ต้นทุนต่ำ จึงเป็นวิธีเข้าตลาดที่พบบ่อยที่สุด แต่ข้อแลกเปลี่ยนคือฝ่ายต่างชาติไม่สามารถถือหุ้นข้างมากได้ จึงต้องออกแบบอำนาจควบคุมที่แท้จริงผ่านสัญญาระหว่างผู้ถือหุ้น หุ้นบุริมสิทธิ โครงสร้างคณะกรรมการ และการจัดสรรอำนาจลงนาม เหมาะกับโครงการค้าปลีก ร้านอาหาร การค้า และบริการทั่วไป ที่อยู่ในบัญชีสามแต่ไม่จำเป็นต้องให้ต่างชาติถือหุ้นข้างมาก

2. การส่งเสริมการลงทุน BOI

คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (BOI) ให้การส่งเสริมแก่กิจการที่ “มีความสำคัญและเป็นประโยชน์ต่อเศรษฐกิจ สังคม และความมั่นคงของประเทศ” (มาตรา 16) กิจการที่ได้รับการส่งเสริมจะได้รับสิทธิประโยชน์ชุดหนึ่ง และโดยทั่วไปยังสามารถก้าวข้ามข้อจำกัดเรื่องสัดส่วนการถือหุ้นของต่างชาติในบัญชี จนต่างชาติถือหุ้นข้างมากได้ (สัดส่วนการถือหุ้นที่แน่นอนขึ้นอยู่กับประเภทกิจการที่ส่งเสริมและประกาศของ BOI) โดยตาม มาตรา 12 คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน เมื่อแจ้งต่ออธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าและผ่านการตรวจสอบบัตรส่งเสริมแล้ว จะได้รับหนังสือรับรอง และได้รับยกเว้นการบังคับใช้พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (รวมถึงข้อจำกัดตามบัญชีใน มาตรา 8) เหมาะกับกิจการในกลุ่มที่ BOI ส่งเสริม เช่น อุตสาหกรรมการผลิต เทคโนโลยี และสำนักงานภูมิภาค สิทธิประโยชน์หลักได้แก่:

• ยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคล: กำไรสุทธิจากกิจการที่ได้รับการส่งเสริมได้รับยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคล โดยกำหนดเวลาสูงสุดตามกฎหมายไม่เกิน 8 ปี; ผลขาดทุนในระหว่างช่วงยกเว้นสามารถยกไปหักได้หลังสิ้นสุดช่วงยกเว้นเป็นเวลาไม่เกิน 5 ปี (มาตรา 31) ทั้งนี้ ระยะเวลา สัดส่วน และการพิจารณาเงินลงทุนที่ได้รับอนุมัติจริง เป็นไปตามที่ BOI ประกาศกำหนดตามประเภทอุตสาหกรรม จำนวนที่แน่นอนเป็นไปตามที่ทางการกำหนด (ทางสำนักงานยินดีช่วยยืนยัน)
• การถือกรรมสิทธิ์ในที่ดิน: สามารถถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินเพื่อประกอบกิจการที่ได้รับการส่งเสริมได้ โดยก้าวข้ามข้อจำกัดการถือครองที่ดินของคนต่างด้าวตามกฎหมายอื่น; เมื่อเลิกหรือโอนกิจการที่ได้รับการส่งเสริม ต้องจำหน่ายที่ดินนั้นภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่เลิกหรือโอนกิจการ (มาตรา 27)
• การนำบุคลากรต่างชาติเข้ามา: สามารถนำช่างฝีมือ ผู้ชำนาญการ รวมถึงคู่สมรสและบุคคลซึ่งอยู่ในอุปการะ เข้ามาได้ตามจำนวนและกำหนดระยะเวลาที่คณะกรรมการเห็นสมควร แม้จะเกินโควตาและระยะเวลาตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง (มาตรา 25)

3. ใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (FBL)

หากต่างชาติต้องการถือหุ้นข้างมากเพื่อประกอบธุรกิจที่ถูกจำกัดในบัญชีสองหรือบัญชีสาม แต่ไม่สามารถขอ BOI หรือการยกเว้นตามสนธิสัญญาได้ ก็ต้องยื่นขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ตาม มาตรา 8 บัญชีสองต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี ส่วนบัญชีสามต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ ระยะเวลาพิจารณาดูได้ที่ มาตรา 17 คือ บัญชีสาม อธิบดีต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายใน 60 วันนับแต่วันที่ได้รับคำขอ; บัญชีสอง คณะรัฐมนตรีพิจารณาภายใน 60 วัน หากมีเหตุจำเป็นอันไม่อาจหลีกเลี่ยงได้อาจขยายเวลาได้อีกแต่ไม่เกิน 60 วัน; เมื่อได้รับอนุมัติจะออกใบอนุญาตภายใน 15 วัน; หากถูกปฏิเสธต้องแจ้งเหตุผลเป็นหนังสือ และผู้ขอมีสิทธิอุทธรณ์ต่อรัฐมนตรี เส้นทางนี้ใช้เวลานาน ความโปร่งใสค่อนข้างต่ำ และไม่ใช่ทุกธุรกิจในบัญชีที่จะได้รับอนุมัติ จึงมักใช้เป็นทางเลือกสำรองเมื่อไม่สามารถใช้การร่วมทุนหรือ BOI ได้

4. การยกเว้นตามสนธิสัญญา (เช่น สนธิสัญญาทางไมตรีไทย-สหรัฐฯ)

เมื่อประเทศไทยมีพันธกรณีอันเกิดจากสนธิสัญญาที่เข้าเป็นภาคี คนต่างด้าวที่เข้าเงื่อนไขของสนธิสัญญาสามารถได้รับยกเว้นการบังคับใช้บทบัญญัติอย่าง มาตรา 8 และประกอบธุรกิจตามเงื่อนไขของสนธิสัญญาแทน ซึ่งสนธิสัญญาลักษณะนี้มักตั้งอยู่บนหลักถ้อยทีถ้อยปฏิบัติต่างตอบแทน (มาตรา 10) คนต่างด้าวที่ใช้เส้นทางนี้ต้องแจ้งต่ออธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าเพื่อขอรับหนังสือรับรอง โดยอธิบดีต้องออกให้ภายใน 30 วันนับแต่วันที่ได้รับคำแจ้งเป็นหนังสือ (มาตรา 11) ตัวอย่างที่พบบ่อยที่สุดคือสนธิสัญญาทางไมตรีและความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจไทย-สหรัฐฯ (Treaty of Amity) ซึ่งอนุญาตให้บุคคล/นิติบุคคลสัญชาติอเมริกันประกอบธุรกิจส่วนใหญ่ได้เกือบเสมือนคนสัญชาติไทย ข้อควรทราบ: บทบัญญัติว่าด้วยการปฏิบัติในเชิงเนื้อหาของสนธิสัญญาไม่อยู่ในขอบเขตฐานข้อมูลกฎหมายของสำนักงาน คุณสมบัติ ประเภทธุรกิจที่ครอบคลุม และข้อยกเว้นที่แน่นอน ต้องเป็นไปตามตัวบทสนธิสัญญาและการวินิจฉัยของหน่วยงานผู้รับผิดชอบ (ทางสำนักงานยินดีช่วยยืนยัน)

3. ทุนจดทะเบียนขั้นต่ำ (มาตรา 14)

ไม่ว่าจะเลือกเส้นทางต่างชาติแบบใด มาตรา 14 กำหนดเพดานขั้นต่ำของทุนไว้ คือ ธุรกิจทั่วไป ต่างชาติต้องลงทุนไม่น้อยกว่า 2 ล้านบาท; หากประกอบธุรกิจในบัญชีที่ต้องขอใบอนุญาต ต้องไม่น้อยกว่า 3 ล้านบาท นี่คือ “พื้น” ที่กฎหมายกำหนดไว้ ส่วนทุนขั้นต่ำที่แน่นอนของธุรกิจแต่ละประเภทและกำหนดเวลาที่ต้องนำเงินเข้ามาในไทย ให้เป็นไปตามกฎกระทรวงที่กำหนดต่างหาก จำนวนที่แน่นอนเป็นไปตามที่ทางการกำหนด (ทางสำนักงานยินดีช่วยยืนยัน) กรณีนำรายได้หรือทรัพย์สินที่ได้จากธุรกิจซึ่งดำเนินการอยู่แล้วในไทยมาลงทุนต่อ ไม่อยู่ภายใต้ข้อจำกัดตามมาตรานี้

FAQ

ต่างชาติถือหุ้น 49% หมายความว่าอย่างไร และทำไมต้องหยุดที่ตัวเลขนี้?

ตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว มาตรา 4 บริษัทที่จดทะเบียนในไทย เพียงมีต่างชาติถือทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งขึ้นไป ก็จะถือว่าเป็น “คนต่างด้าว” และอยู่ภายใต้ข้อจำกัดของกฎหมายฉบับนี้ ดังนั้นการควบคุมสัดส่วนต่างชาติให้ไม่ถึงกึ่งหนึ่ง (ในทางปฏิบัติมักทำให้ไม่เกิน 49%) บริษัทจะได้รับการปฏิบัติเสมือนบริษัทสัญชาติไทย และประกอบธุรกิจส่วนใหญ่ได้อย่างเสรี นี่คือสิ่งที่เรียกว่าเส้นแบ่ง 49%

การส่งเสริม BOI ยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคลได้กี่ปี?

ตามมาตรา 31 การยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคลสำหรับกำไรสุทธิของกิจการที่ได้รับการส่งเสริม มีกำหนดเวลาสูงสุดตามกฎหมายไม่เกิน 8 ปี และผลขาดทุนในระหว่างช่วงยกเว้นยังสามารถยกไปหักหลังสิ้นสุดช่วงยกเว้นได้ไม่เกิน 5 ปี แต่ระยะเวลาและสัดส่วนที่ได้รับอนุมัติจริงเป็นไปตามที่ BOI ประกาศกำหนดตามประเภทอุตสาหกรรม จำนวนที่แน่นอนเป็นไปตามประกาศของทางการ (ทางสำนักงานยินดีช่วยยืนยัน)

กรณีใดจึงจำเป็นต้องขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (FBL)?

เมื่อต่างชาติต้องการถือหุ้นข้างมากเพื่อประกอบธุรกิจที่ถูกจำกัดในบัญชีสองหรือบัญชีสามตามมาตรา 8 แต่ไม่มี BOI หรือการยกเว้นตามสนธิสัญญา บัญชีสองต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี ส่วนบัญชีสามต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดีโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ ระยะเวลาพิจารณา (60 วัน ขยายได้ไม่เกิน 60 วัน; เมื่อได้รับอนุมัติออกใบอนุญาตภายใน 15 วัน) และกระบวนการอุทธรณ์ ดูได้ที่มาตรา 17

สนธิสัญญาทางไมตรีไทย-สหรัฐฯ ยกเว้นข้อจำกัดต่างชาติได้อย่างไร?

ตามมาตรา 10 คนต่างด้าวที่มีพันธกรณีอันเกิดจากสนธิสัญญาสามารถได้รับยกเว้นข้อจำกัดอย่างมาตรา 8 และประกอบธุรกิจตามเงื่อนไขของสนธิสัญญาแทน ซึ่งโดยทั่วไปตั้งอยู่บนหลักถ้อยทีถ้อยปฏิบัติต่างตอบแทน และต้องแจ้งต่ออธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าตามมาตรา 11 เพื่อรับหนังสือรับรองภายใน 30 วัน บทบัญญัติว่าด้วยการปฏิบัติในเชิงเนื้อหาของสนธิสัญญาไม่อยู่ในฐานข้อมูลกฎหมายของสำนักงาน ประเภทธุรกิจที่ครอบคลุมและข้อยกเว้นที่แน่นอนเป็นไปตามตัวบทสนธิสัญญาและการวินิจฉัยของหน่วยงานผู้รับผิดชอบ (ทางสำนักงานยินดีช่วยยืนยัน)